[37]Baruch Fischhoff, Stephen R. Watson, Chirs Hope:《界定风险》,载金自宁编译:《风险规制与行政法》,法律出版社2012年。
主要表现为立法会议员听取行政长官的施政报告并进行辩论和就较大的公共利益问题与政府展开辩论。有利于香港的经济繁荣与社会稳定,有助于香港的资本主义经济的发展,同时兼顾社会各阶层的利益。
也正因为行政机关享有较大的权力,因而基本法要求在体制上必须完备各种监督制衡机制。对领导人问责方式主要有公开谴责、告诫、免职等,由行政长官做出。因此,从某种意义上说,在殖民地时期香港的立法权是从属于行政权、并且为行政权服务的,行政权构成了香港政制下的权力中心,而港督则是行政权的中心。[14]徐静琳、贺斌:《行政主导体制下澳门立法会的定位及运作》,载《一国两制与澳门特区法制建设》,澳门理工学院一国两制研究中心2010年出版,第171-172页。除法院外,检察院在维护法制,监督行政权力的运行方面,也发挥着重要的作用。
这套政治体制既保留了澳门原有政治体制中行之有效的部分,也适应了澳门回归祖国后的现实需要,是实现‘澳人治澳、高度自治最好的政权组织形式。此外《澳门组织章程》还规定,澳督的立法权包括三类:一是共享性立法权,即没有明确保留给葡萄牙主权机关或澳门立法会的立法权力。(三)应用风险概念 以此风险概念比照当前的风险行政法研究,可以发现不少随意使用甚至误用风险概念的现象。
其中最典型的是伴随着现代科学技术的应用而产生的风险。这种问题化过程,至少涉及了如下不可避免的、却并未得到足够注意的重要问题。这些组织形式和结构方面的变化,都需要发展传统的行政组织法以具体明确各类主体的权责界限。(一)实在意义上的风险 作为一种现实存在的风险,即不利后果发生的可能性久已有之。
贝克等风险社会理论家们所特别强调的现代社会风险在生产上的系统性和影响上的全球性,[33]亦可纳入公共行政及行政法所强调的公共性。有一些参与讨论者,只是在表面上谈论风险,实际上将其谈论的风险一词换成不那么时髦的危险或危害,对其论证也不会有实质性影响。
为了清晰地思考和讨论风险行政法问题,有必要在理论上澄清这些至关重要的前提问题。而行政行为法和行政程序法的发展,也意味着司法审查规范标准的发展。[14]但是,风险这个概念,却迟至中世纪晚期近代化初期才在人类的历史文献中出现,在此之前,人们用运(气)或命(运)这样的词来描述同一现实。出于学科本位的思考习惯,风险行政法研究者往往在有意无意之中,假定应对风险的最佳方式甚至唯一方式是公共行政和行政法。
事实上,在这种绝对无知的范围内,任何严格意义上合乎科学理性的行动都是不可能的。[17][德]乌尔里希贝克:《世界风险社会》,吴英姿、孙淑敏译,南京大学出版社2004年版,第70-72页。而现代工业社会风险,如交通事故、矿难等,更多内生于人类社会,是人类自身活动的伴随物,用流行的、暗含了价值评断的表达就是:现代工业社会的风险是人类社会进步(特别是以现代科学技术进步为标志)的副作用。这就意味着,风险规制的目标从根本上说不能定位于零风险,因为零风险的世界,即使是可能的,在热爱自由的人们来看,也是不可欲的。
就行政法本应是管理法和控权法的结合而言,[10]行政法研究的规范主义传统和功能主义传统可以并行不悖、互相补充。[11]Cass R. Sunstein, Cost — Benefit Default Principles, Michigan Law Review, Vol.99,2001,pp.1651-1723. [12]Elizabeth C. Fisher, The Risks of quantifying Justice, in Robert Baldwin (ed.),Law and Uncertainty: Risks and legal Processes,1977,pp.306-311. [13]Hope M Babcock, Chumming on the Chesapeake Bay and Complexity Theory: Why the Precautionary Principle, Not Cost-Benefit Analysis, Makes More Sense as a Regulatory Approach. Wash. L. Rev.82, 2007,p.505. [14]参见[美]彼得 L.伯恩斯坦:《与天为敌:风险探索传奇》,穆瑞年等译,机械工业出版社2007年版。
也没有什么能阻止风险规制机关放任风险,忽视保护环境和公众健康的公益要求。首先,并非所有现实存在的风险都会成为风险规制的对象,只有那些已被认知(recognized)且被认知为重要的风险,才会成为风险规制的对象。
[5]即使在实际损害已经发生的情况下,由于风险内在的不确定性,风险规制活动的违法性[6]以及风险规制活动与损害之间的因果关系往往很难确认,受害人也很难通过行政赔偿途径获得救济。但从这种对主观认知本身是一种客观存在的社会事实,而且这种认知本身(可能)催生现实的不理性反应来看,它又是一种实实在在的风险。(四)政府就风险损害承担责任的范围及其法理基础有待重新厘定 政府的这一风险损害承担责任包括但不限于赔偿责任。在风险行政研究领域里,一些本益分析的倡导者显然忽略了如下事实:在上述超出人类知识限度的无知之投射范围之内,不可能进行成本——收益的衡量。风险的概念既有现实维度也有认知维度,作为风险制规对象的风险只能是客观实在与主观建构的结合。而缺乏规范指引,就没有什么阻止风险规制机关特别热心地推进其规制目标,以至于过多地限制了企业和公民的行动自由。
例如,站在规范主义立场上,主要关切会放在如何将风险规制活动纳入到行政法治框架之中,因为建构和保障行政法治正是行政法的根本任务。[26]Elizabeth Fisher, Risk Regulation and the Rule of Law: Searching for Intelligible Principles in the Administrative State, 3 Envt'l. L. Rev., 2001, pp.139-147. [27]参见杨雪冬:《全球化、风险社会与复合治理》,载《马克思主义与现实》2004年第4期。
相应地,这种无知也使得事先确立适度平衡的规范以指导风险规制活动成为不可能的任务,因为究竟什么是对风险规制活动本身的适当规范也无答案。无论夸大或缩小,都可能导致不理性的反应,从而可能导致各种新的不利后果的发生。
[32]Peter Huber, Safety and The Second Best: The Hazards of Public Risk Management in the Courts, 85 Colum. L. Rev.277,1985,pp.277,278. [33]国内法学界对此的讨论,参见南连伟:《风险刑法理论的批判与反思》,载《法学研究》2012年第4期。[10]罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1996年版。
需要补充的是,法律是调整人类行为的规范。例如,我国《行政诉讼法》要求被告对行政行为合法性负证明责任,[3]证明范围包括了事实根据和规范依据。[23][美]布雷耶:《打破恶性循环:政府如何有效地规制风险》,宋华琳译,法律出版社2009年版。借用研究者对公共风险与个人风险的区分,可以说,公共行政和行政法关注公共风险,而非私人风险。
二是人为制造意义上的风险,即源于人类决定和行动的风险,在这个意义上亦可称之为人类社会的内生风险。一旦采取着眼于公共性的视角,就能更加清晰地认识到:环境污染在很大程度上不能归人个人的行为,而是一种社会现象。
[28]行政法学上的公共行政,既包括了属于政治国家领域里的政府行政,也包括了属于市民社会领域里的社会公行政。如前所述,风险这一概念在历史上的出现本身就包含了人类对风险的态度。
若不采取行动,可能又会发现原来低估了风险而犯了规制不足的错误。在个体化意义上,受到法律保障的,更多的是自由,而非安全。
[29] 另一方面,公共行政/行政法也未必在任何情况下都是应对风险的最好方式。但工业社会后期,人们发现许多风险,主要是高新科学技术应用的风险,其不确定性程度大大增加,包括但不限于意指不能确定不利后果的可能范围大小、严重程度、具体发生概率等,从而是难以控制的(如果不是完全不可控制的话)。宋华琳:《风险规制与行政法学原理的转型》,载《国家行政学院学报》2007年第4期。化肥在世界范围内成为长期毒物。
就通过行政诉讼或行政赔偿诉讼而追究行政主体责任、获得相应救济而言,由于风险本身并非传统意义上的损害,因此利害关系人能否仅仅基于受到风险威胁而主张原告资格是有高度争议性的问题。[19]第二种是传统上被认为是外部风险的,到了现代社会被当成是由人为决定和行为所导致的人为风险,比如在传统社会被认为是命运安排的某些疾病,到现代却被认为很可能是不良生活习惯所致。
通过公共行政/行政法方式规制风险的根据也在此:只有当风险威胁到公共安全时,才有必要以公共行政/行政法的方式予以应对。风险行政法的疆域随着以公共行政方式应对风险的范围而变动,而公共行政并非应对风险的唯一方式,也并非有所有情况下均为最佳方式,因此有必要明确,通过公共行政/行政法方式应对风险的正当根据在于保障公共安全。
危机处理、事故响应等传统上视作例外的活动方式的重要性明显上升,协商制定规则、可交易许可、风险评估、风险交流等新兴规制工具也得到了广泛的应用。[21]这种伴随风险的收益并不一定是物质利益,其中还包括一些为人所珍视的价值,如自由。